quarta-feira, 30 de julho de 2014

A culpabilidade jurídico-penal diante do “novo sujeito” da neurociência

Por Alexandre Morais da Rosa e Salah H. Khaled Jr.


A culpabilidade compreendida a partir das categorias da modernidade não mais se sustenta. Há um mal-estar na doutrina sobre como se poderia atualizar a noção de responsabilidade e culpabilidade penal[1]. A modernidade pensava o trinômio: a) mente; b) conceito; e c) mundo. Já a neurociência altera as categorias para: a) cérebro; b) corpo; e c) ambiente. E um dos pontos a se repensar é o da culpabilidade.
A questão decisiva para a concepção normativa pura da culpabilidade é o livre-arbítrio, expresso no critério positivo de um “poder de agir de outra maneira”, o qual fundamenta o juízo de censura, ou seja, o juízo de reprovação pessoal diante da prática de um fato típico e antijurídico.[2] Deixando de lado uma reconstrução histórica do conceito de culpabilidade – incompatível com as dimensões do presente artigo – podemos considerar que a culpabilidade em sua forma presente é um conceito de caráter normativo. Funda-se na premissa de que o sujeito podia fazer algo distinto do que fez e que, nas circunstâncias, era-lhe exigível que o fizesse.[3] Para reduzir a complexidade das atitudes e comportamentos individuais construiu-se o padrão médio de comportamento, isto é, o (imaginariamente) esperado.[4]
O problema que a teoria do poder de agir de outra maneira suscita é evidente: a reprovação que é feita ao sujeito que praticou o injusto se sustenta na consideração de que este sujeito dispunha de liberdade para tal. Seu pressuposto é indemonstrável empiricamente: a concepção de sujeito enquanto ser livre, na eterna tensão entre livre-arbítrio e determinismo, mesmo mitigado pelo garantismo de Ferrajoli[5]. Se a reprovabilidade dirige-se à configuração da vontade e se somente é possível reprovar ao agente como culpabilidade, aquilo a respeito do qual pode algo voluntariamente, o pressuposto básico para o juízo de censura é necessariamente o livre-arbítrio. Sendo assim, embora seja um juízo de ordem normativa, a censurabilidade inegavelmente depende de critérios que extrapolam a mera normatividade, o que representa o problema substancial para dogmática jurídico-penal. Deslizamos no imaginário.
Sem dúvida, a culpabilidade é o conceito mais debatido e questionado da teoria do delito[6]. Como referem Zaffaroni e Pierangeli, ainda que em toda teoria do delito esteja presente o sujeito humano, é na culpabilidade que o enfrentamos mais do que nunca.[7] Segundo Cirino dos Santos, “o problema central da culpabilidade é o problema do seu fundamento – o chamado fundamento ontológico da culpabilidade – acentuado pela redefinição da culpabilidade como reprovabilidade: a capacidade de livre decisão do sujeito”.[8] Portanto, a culpabilidade tem como postulado uma determinada concepção de sujeito, residindo aí o problema central desse elemento da teoria do delito, uma vez que a tese da liberdade da vontade pressuposta pelo conceito é indemonstrável.[9] Logo, pode ser percebido que o conceito de culpabilidade baseado no poder de agir de outra maneira é conceito alicerçado em premissas de difícil sustentação. Para Bitencourt, “o livre-arbítrio como fundamento da culpabilidade tem sido o grande vilão na construção moderna do conceito de culpabilidade e, por isso mesmo, é o grande responsável pela sua atual crise”.[10]
Temos aqui um problema substancial para um conceito que precisa de reinvenção de sentido: Não é por acaso que Cirino dos Santos sustenta que a concepção de culpabilidade como fundamento da pena deve ser abandonada e substituída por uma concepção de culpabilidade como limitação do poder de punir: a culpabilidade como fundamento da pena legitima o poder do Estado contra o indivíduo, enquanto a culpabilidade como limitação da pena garante a liberdade do cidadão contra o poder do Estado.[11] Mas como efetivamente decidir a questão da reprovação se não é possível saber ao certo se o ser humano dispõe de liberdade para agir de outra forma, como o conceito exige? Como pode a culpabilidade funcionar como limitese o seu pressuposto remete ao vazio da não comprovação da liberdade?
A questão-chave da culpabilidade se tornou ainda mais aguda recentemente, em função do livre-arbítrio estar sendo fundamentalmente posto em questão em função dos desenvolvimentos recentes no campo da neurociência. De forma sintética pode ser dito que a neurociência está sustentando uma “nova imagem do humano” na qual as concepções de culpabilidade e responsabilidade não teriam mais lugar, uma vez que tais conceitos somente poderiam ser considerados caso houvesse, de fato, livre-arbítrio. De acordo com Jurgen Kruger (físico e neurocientista), o livre-arbítrio como qualquer outro processo neurológico pode estar vinculado causalmente a uma diversidade de precursores materiais e, por conseguinte, não mais seria livre.[12]
Não seria exagero afirmar que a concepção de sujeito humano da neurociência põe em questão boa parte das premissas essenciais ao funcionamento da teoria do delito contemporânea e o faz a partir de uma linguagem que se mostra praticamente ininteligível para a dogmática jurídico-penal. Em alguma medida até mesmo as convicções mais arraigadas sobre o que representam as relações humanas parecem significativamente abaladas caso sejam aceitas essas premissas. Para Willaschek, “Nós homens somos uma parte do mundo natural. Nós estamos sujeitos às leis da natureza e nossas ações são produtos de processos e fatores naturais: nosso patrimônio, nossa educação e socialização, bem como os complexos processos neurológicos em nosso cérebro. Disso deduzem alguns neurocientistas a tese de que a ideia de livre-arbítrio é uma mera ilusão, cuja insustentabilidade é comprovada pela pesquisa neurobiológica. Trata-se nada menos do que uma nova imagem do humano: o entendimento tradicional do humano, de que é responsável pelo seu próprio fazer, deve ser substituído por uma imagem do sujeito que pode conviver sem conceitos como responsabilidade, merecimento e culpabilidade, pois estes conceitos seriam aplicáveis somente de modo que dispusessem de livre-arbítrio”.[13]
Ainda que para muitos isso fosse desejável, não podemos pura e simplesmente rechaçar o discurso da neurociência. É preciso encontrar um espaço de diálogo. Nesse sentido, o primeiro passo para travar esse diálogo necessário é a afirmação de que o problema do livre-arbítrio conforma uma questão perene que vem sendo enfrentada pelo pensamento humano desde os primórdios de sua história: a neurociência apenas expressa uma nova forma de questionar a liberdade humana, a partir de pressupostos que lhe são muito peculiares. Segundo Gunther, “O conceito de culpabilidade penal é por si mesmo muito discutido, sobretudo a questão acerca de que se ele pressupõe o livre-arbítrio ou não”.[14] Por outro lado, talvez ele nunca tenha sido suscitado de forma tão aguda e polêmica como agora. Como afirma Klaus Günther, “Se nossas decisões e ações são predeterminadas de maneira absolutamente causal por meio de processos neurológicos, não resta nenhum espaço para o livre-arbítrio. E se a vontade não é livre, então um autor também não pode ser responsável por um crime, pois ele não poderia agir de outra forma naquela mesma situação e, portanto, também não poderia ter omitido o crime. Se a tão fundamental liberdade da pessoa é colocada em questão, sem dúvida o Direito, como um todo, é colocado na mesma situação”.[15]
Gunther relata que alguns ilustres neurocientistas fundamentam nos resultados de suas pesquisas até mesmo a necessidade de abolir o juízo de reprovação penal da culpabilidade e de substituir a pena por medidas de segurança ou, enquanto isto for possível de acordo com os conhecimentos médicos, por intervenções e terapias.[16] Percebe-se nitidamente que em alguma medida a discussão passa pela demarcação de um lugar de fala autorizado e, logo, privilegiado para tratar da questão, o que implica uma disputa que se assemelha muito a que foi travada no final do século XIX entre o saber jurídico e os saberes antropológicos, sociológicos e psiquiátricos[17].  No entanto, o que está em jogo aqui é mais do que um estatuto de poder, é muito mais do que o estabelecimento de um lugar de autoridade quanto à possibilidade de responsabilização ou não pela prática de um injusto, ou seja, de um fato típico e antijurídico. Segundo Willaschek, “Aqueles que exigem uma nova imagem do homem sem a afirmação do livre-arbítrio e da responsabilidade pessoal, parecem pensar, antes de tudo, em uma revisão do direito penal: não só os violadores do direito psiquicamente doentes merecem compaixão em vez de pena; antes vale para qualquer delinquente o fato de que suas ações são o produto inevitável de condições naturais e sociais, pelo qual ele não é responsável. Conceitos como culpabilidade e pena, sobre os quais se baseia nosso sistema jurídico penal, não podem mais se manter à luz desta imagem do homem ‘cientificamente esclarecida’ – o resultado seria um tratamento mais humano com aqueles que são prejudicados pelos genes ou pela socialização”.[18]
Embora o argumento pareça indicar uma humanização, dificilmente a assunção do discurso neurocientífico da inexistência do livre-arbítrio como “verdade” deixaria de provocar reflexos imediatos na intervenção jurídico-penal, que comprometeriam ao menos em parte sua estruturação enquanto sistema de limitação do poder punitivo. Como refere Gunther, para os neurocientistas que defendem a inexistência da liberdade de forma radical, “Um juízo de censura de culpabilidade fundado no livre-arbítrio seria, então, igualmente falso, como a crença de que determinados homens se entregariam a forças ruins ou seriam castigados por estas, por causarem desgraças ao mundo. A pena pela culpabilidade pareceria então igualmente injusta como a execução na fogueira”.[19]
É evidente que tais conclusões não são (e nem devem ser) bem vistas pelos penalistas. A medicalização do discurso e das práticas penais tem precedentes históricos bastante conhecidos e boa parte das conclusões e possíveis consequências práticas dos argumentos da neurociência parecem conduzir a soluções lombrosianas, que certamente não apontam para um horizonte de redução de danos. Para Willaschek, “[...] este impulso humano transforma-se na luz contemplada às avessas. Quem, permanentemente, não é capaz de imputação, torna-se de um sujeito maior em um objeto de cuidado social e de controle – e isto vale não só para delinquentes, mas para todas as pessoas”.[20] Como refere Günther, uma das possíveis consequências das hipóteses deterministas dos neurocientistas é o abandono do conceito de culpabilidade do direito penal, a sua substituição por categorias neurocientíficas e a abolição, por conseguinte, da pena, para substituí-la por medidas de proteção da sociedade contra sujeitos (tidos como) perigosos.[21] Parece claro que para os penalistas, o que se mostra conducente a uma caça as bruxas é exatamente o argumento neurocientífico levado às suas últimas consequências.
Portanto, é necessário opor ao discurso da neurociência um discurso no âmbito da normatividade, no âmbito da dogmática jurídico-penal. O problema dessa constatação reside no fato de que o discurso dogmático no campo da culpabilidade é nitidamente frágil, independentemente de ter seus pressupostos colocados em questão pela neurociência. Em outras palavras: o discurso é falho em si mesmo, uma vez que boa parte de seu embasamento é insustentável argumentativamente e empiricamente. A concepção normativa da culpabilidade parte da ideia de que a reprovabilidade tem como pressupostos a possibilidade de compreensão da antijuridicidade da conduta e a autodeterminação do sujeito de acordo com essa compreensãoZaffaroni e Pierangeli são taxativos ao afirmar que “o princípio da culpabilidade, entendido como ‘não há pena se a conduta não for reprovável ao autor’, deve necessariamente fundar-se na aceitação de que o homem é um ente capaz de autodeterminar-se”.[22] Segundo os autores, a análise mais superficial dos dispositivos do Código Penal indica que ele não se encaixa com o ponto de vista determinista, sendo o mesmo inexplicável se suprimida a liberdade de vontade. Para eles, “a ordenação dos delitos da parte especial e a estrutura geral do código, que se filia ao direito penal da culpabilidade, são contrárias a toda pretensão biologista ou mecanicista de entendimento do homem”. [23] Portanto, o conceito de culpabilidade remete e é edificado sobre uma base de autodeterminação como capacidade do sujeito, que para os autores não pode ser eliminada, pois resultaria na eliminação da própria culpabilidade e conduziria a um direito penal de periculosidade. Sendo assim, os resultados das pesquisas no campo da neurociência (que afirmam a inexistência dessa capacidade de autodeterminação em função de uma nova imagem de homem) levariam – quase que necessariamente – a um direito penal de periculosidade, ou em outras palavras, um direito penal do autor.
Coloca-se aqui um grande problema, que é de particular importância para o que se deseja do direito penal: a reprovação pelo ato (reprova-se o sujeito pelo que fez, na medida de sua autodeterminação no caso concreto) ou a reprovação pela personalidade (reprova-se não pelo que se fez, mas pelo que se é, o que se diz que ele é). Parece claro que uma nova objetificação da pessoa seria a consequência direta da adoção desse paradigma: se no passado já foram perseguidos os hereges (Inquisição) e os delinquentes (Lombroso), uma nova dimensão de seletividade se abriria, com resultados potencialmente desastrosos.
Certamente que um direito penal do autor não é desejável (e nem sequer aceitável) em um Estado Democrático de Direito. Entretanto, o fato é que o conceito de culpabilidade embasado na autodeterminação (e, portanto, no livre-arbítrio) mostra-se ele próprio insustentável (em virtude de sua indemonstrabilidade) a não ser que a dogmática insista (futilmente) em manter-se isolada em uma redoma de vidro hermeticamente fechada.  Definitivamente são necessários novos aportes teóricos e uma nova fundamentação para a culpabilidade. Não são poucos os penalistas que estão cientes da fragilidade inerente ao conceito, como já referimos anteriormente. Daí a importância de ampliarmos os horizontes, buscando um diálogo que não se converta em submetimento etiológico.
Como última consideração (que certamente não têm caráter conclusivo) fica uma reflexão sobre qual poderia ser o caminho a seguir. A neurociência e sua nova concepção de humano ameaçam desconstituir boa parte do Direito Penal moderno, que inegavelmente é fundado sobre uma concepção de sujeito que é absolutamente idealizada e empiricamente indemonstrável. É preciso reconhecer que a concepção de culpabilidade enquanto baseada no livre-arbítrio de acordo com as premissas modernas é insustentável, independentemente do que propõe a neurociência. Nesse sentido, a neurociência é apenas mais um elemento de descrédito para a concepção de homem da modernidade, o que, todavia, não significa que suas proposições devam ser necessariamente tomadas como “verdadeiras”. Há que se ter um espírito de desconfiança em relação ao conhecimento científico; a própria história do pensamento europeu moderno e a elevação da ciência à condição de religião demonstram isso inequivocamente. O próprio Holocausto foi a realização última de uma cientificidade perversa, vocacionada para o extermínio do outro.  Não é mais aceitável que o discurso científico seja tomado como verdade e que isso automaticamente invalide todos os argumentos que não preenchem os requisitos da cientificidade.
A neurociência somente se coloca como um problema tão grande para a dogmática jurídico-penal porque é constitutivo da sociedade moderna que o conhecimento científico (a partir das premissas clássicas das ciências naturais) seja concebido como expressão da verdade. Essa hierarquização de saberes conduz ao entendimento de que todas as outras leituras do mundo (como a arte, a literatura, as ciências humanas e a filosofia, enfim) sejam consideradas como inferiores. A dogmática jurídico-penal é necessariamente, um saber de outra ordem, o que invariavelmente a coloca em uma posição inferior no edifício do saber para aqueles que idolatram uma determinada concepção de ciência, que certamente não é a única possível, nem a única existente. Talvez a saída para o problema seja enfatizar ainda mais esse caráter de “ciência do espírito” da dogmática jurídico-penal: abandonar as pretensões metafísicas e lutar por uma dogmática jurídico-penal mais ligada à vivência humana, que abandone uma concepção idealizada de homem livre enquanto ser racional. Dilthey já dizia que nas veias do “homem moderno e  racional”não corria sangue. Isso não significa renunciar ao direito penal.
Para que isso possa ser feito com eficácia, o discurso jurídico-penal terá que, necessariamente, rever boa parte de seus pressupostos. Uma vez que reconhecidamente o livre-arbítrio é indemonstrável empiricamente, mas também, imprescindível para a funcionalidade do sistema, isso significa que, em alguma medida, a liberdade terá que ser tomada como dada (a menos que se reconstrua completamente a dogmática jurídico-penal a partir de outras bases). O caminho mais próximo parece ser o proposto por Roxin: assumir uma normalidade, que é perturbada quando há ruídos. No entanto, a solução de pura e simplesmente “tratar como livre” parece pecar pela excessiva generalização e ser incapaz de fazer valer a função de limite da pena da culpabilidade. É a violência do “homem médio” em ação, um conceito que remete ao nada e capacita violências contra os direitos fundamentais dos acusados. É necessário deslocar a generalização para um âmbito mais próximo da vivência humana e isso significa, em alguma medida, abrir mão da pretensão universal que é tão cara ao direito penal (algo que outros ramos do direito já fizeram, mas que teria um peso imenso no âmbito penal). Isso implicaria necessariamente em considerações diversas no que se refere à permeabilidade ao apelo normativo dos sujeitos concretos em questão e ao rompimento do mito dominante sobre o “desconhecimento da lei”. É preciso levar em conta outros critérios, procurando enfatizar o  caráter de limite na imposição da pena que deve caracterizar acima de tudo a culpabilidade. A ideia de co-culpabilidade de Zaffaroni em alguma medida procura corresponder a esse ideal.
O fato é que independentemente da fragilidade de suas bases modernas, o direito penal ainda se constitui em um mecanismo de garantia – ainda que falho e limitado – que certamente é desejável diante dos caminhos tortuosos a que a neurociência poderia nos conduzir. Isso significa que o discurso da dogmática jurídico-penal deve procurar se contrapor (na medida do possível e sem radicalismos) ao discurso neurocientífico. Não que os neurocientistas sejam exatamente um inimigo a ser combatido, até porque não compactuam de uma uniformidade de pensamento, assim como também não compactuam dessa uniformidade os próprios penalistas. De acordo com Kruger, “[...] permanece cientificamente incomprovado se a vontade é livre ou não, ou ainda, se a categoria de conceitos “livre/não-livre” de modo geral é aplicável à vontade”. O autor afirma que “Sem que surjam novos aspectos e sem que novos resultados possam ser extraídos das pesquisas, a neurociência deve entregar a questão do livre-arbítrio à humanidade”.[24] Que um neurocientista tenha dito isso pode não significar que a neurociência reconheça a liberdade do sujeito, mas significa ao menos, que o espaço para o diálogo existe e não seria sensato que os penalistas não fizessem uso dele. A questão está posta e as coordenadas pelas quais pensamos precisam ser repensadas a partir de novas noções, talvez se arriscando a pensar o cérebro ao invés da mente. O debate está aberto.
Alexandre Morais da Rosa é Doutor em Direito, Professor Universitário (UFSC e UNIVALI) e Juiz de Direito.
Salah H. Khaled Jr. é Doutor e Mestre em Ciências Criminais (PUCRS) e Mestre em História (UFRGS). É Professor adjunto de Direito penal, Criminologia, Sistemas Processuais Penais e História das Ideias Jurídicas da Universidade Federal do Rio Grande – FURG. Professor Permanente do Mestrado em Direito e Justiça Social da Universidade Federal do Rio Grande – FURG.  Líder do Grupo de Pesquisa Hermenêutica e Ciências Criminais (FURG/CNPq). Autor de A Busca da Verdade no Processo Penal: Para Além da Ambição Inquisitorial, editora Atlas, 2013.
[1] NUNES, Leandro Gornicki. Culpabilidade e Exculpação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p.370.
[3] ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro V.1: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.518.
[4]GRECO, Luis. Um panorama da teoria da imputação objetiva. São Paulo: RT, 2013.
[5] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal.São Paulo: RT, 2002, p. 401.
[6] Conferir: BEM, Leonardo Schmitt de. Direito Penal de Trânsito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010: GRECO, Luís. Modernização do Direito Penal: Bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2003; MEROLLI; Guilherme. Fundametos críticos de Direito Penal. Rio de Janeiro, 2010; QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia: uma fundamentação para o Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Helena Schiessl Cardoso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[7] ZAFFARONI, Op. Cit., p.517.
[8] SANTOS, Juarez Cirino dos.  Direito penal: parte geral. Curitiba: Lumen Juris, 2008, p.287. Grifos do autor.
[9] SANTOS, Juarez Cirino dos, Op. Cit., p.287.
[10] BITENCOURT, Cezar Roberto , Op. Cit., p.357.
[11]SANTOS, Juarez Cirino dos , Op. Cit., p.288.
[12] KRUGER, Jurgen. Neurociência e livre-arbítrio: sobre a vinculação entre a consciência e seus fundamentos neurológicos. In: Politische Meinung, 2004, n.º 420, p. 27.
[13] WILLASCHEK, Markus. A vontade livre – um fato da vida prática por que a pesquisa cerebral não pode colocar em questão o livre-arbítrio?  In: Forschung Frankfurt 4/2005, p.51.
[14] GÜNTHER, Klaus. Responsável pelos próprios atos? O direito penal e o conceito de culpabilidade – uma velha discussão com novos impulsos. In: Forschung Frankfurt 4/2005, p. 26.
[15] GÜNTHER, Klaus , Op. Cit., p. 26.
[16] GÜNTHER, Klaus , Op. Cit., p.27.
[17]CARVALHO,Salo.AntimanualdeCriminologia.SãoPaulo:Saraiva,2012; RAUTER, Cristina.Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
[18]WILLASCHEK, Markus , Op. Cit., p. 52
[19] GÜNTHER, Klaus. Op. Cit., p. 29.
[20] WILLASCHEK, Markus , Op. Cit.,, p. 52.
[21] GÜNTHER, Klaus , Op. Cit., p. 29.
[22] ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique , Op. Cit., p.522.
[23] ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique , Op. Cit., p.522
[24] KRUGER, Jurgen , Op. Cit., p. 30.
FONTE: JUSTIFICANDO

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